Możliwości zakwestionowania przez zamawiającego wyników kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP

W obszarze prawa zamówień publicznych występuje szereg podmiotów, którym ustawodawca przyznał kompetencje w zakresie weryfikacji i oceny działań zamawiających. Wśród nich wskazać należy następujące organy kontroli i nadzoru: 

• Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,

• Krajową Izbę Odwoławcza.

• Sądy powszechne oraz sądy administracyjne

• Najwyższą Izbę Kontroli,

• Regionalne Izby Obrachunkowe,

• Kontrole skarbowe,

• Prezesa Rady Ministrów,

• Centralne Biuro Antykorupcyjne,

• Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych,

Jak wynika z wskazanego wyliczenia, zmówienia publiczne mogą być poddawane szeregowi działań kontrolnych wielu organów państwa. Obszar styku elementu publicznego, jakim jest wydatkowanie środków budżetowych, z elementem prywatnym stanowi przedmiot szerokiej kontroli. Taka sytuacja oznacza, że teoretycznie jedno postępowanie o zamówienie publiczne może być przedmiotem co najmniej dziewięciu kontroli.

W niniejszym opracowaniu uwaga zostanie skoncentrowana na kontroli przeprowadzanej przez Prezesa UZP, a w szczególności na możliwości zakwestionowania jej wyników przez podmiot kontrolowany- zamawiającego. Zdarza się bowiem, i nie należy to do rzadkości, że zamawiający nie podzielają opinii wyrażonej przez kontrolującego.

Tytułem wstępu należy zaznaczyć, że, zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej Pzp,) Prezes UZP został uprawniony do przeprowadzenia dwóch rodzajów kontroli: doraźnej oraz uprzedniej. Uprawnionymi komórkami odpowiedzialnymi za przeprowadzenie kontroli są Departament Kontroli Doraźnej oraz Departament Kontroli Zamówień Współfinansowanych ze Środków Unii Europejskiej

„Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik." (Art. 165 ust. 1 Pzp). Ustawodawca w art. 165 ust. 2 określił, iż kontrola taka może być wszczęta nie później niż 4 lata od dnia zakończenia postępowania. Zaznaczyć należy, że za dzień zakończenia postępowania należy uznać dzień wyboru oferty najkorzystniejszej, a w przypadku postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki dzień wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.  Jeżeli kontrola zostanie wszczęta przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający jest  obowiązany  niezwłocznie poinformować Prezesa UZP o wniesieniu odwołania lub skargi po przekazaniu dokumentacji do kontroli. Spowoduje to przerwanie kontroli do chwili wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

Przepisy dotyczące kontroli uprzedniej (art. 160- 171a Pzp) mają zastosowanie jedynie wobec zamówień lub umów ramowych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Aby zamówienie lub umowa ramowa podlegała obowiązkowej kontroli uprzedniej Prezesa UZP konieczne jest łączne spełnienie dwóch warunków. Po pierwsze, zawsze musi ono być współfinansowane ze środków UE, po drugie, jego wartość w przypadku:

• robót budowlanych – jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro, lub

• dostaw lub usług – jest równa bądź przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10.000.000 euro.

Momentem wszczęcia kontroli jest moment doręczenia Prezesowi UZP kopii dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 170 Pzp zamawiający, niezwłocznie po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej, albo po upływie terminu do wniesienia odwołania, a przed zawarciem umowy, przekazuje kopię dokumentacji Prezesowi UZP. Prezes UZP kontroluje postępowanie już po prawomocnym wyborze oferty najkorzystniejszej. Dlatego też ustawodawca zobowiązał zamawiającego do niezwłocznego poinformowania Prezesa o wniesieniu odwołania lub skargi po przekazaniu dokumentacji do kontroli. Wówczas Prezes wstrzymuje kontrolę do czasu wydania przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

W przypadku ujawnienia naruszeń ustawy Pzp Prezes UZP może zastosować środki przewidziane w art. 168 Pzp tj. nałożyć karę pieniężną bądź wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części.

Należy zatem wskazać na kwestię kluczową dla niniejszego artykułu związaną z tym, jakie uprawnienia przysługują zamawiającemu w przypadku niepodzielania opinii Prezesa UZP w zakresie wyników kontroli postępowania. Nowelizacją Pzp z dnia 7 kwietnia 2006 r. wprowadzono możliwość zgłoszenia zastrzeżeń do otrzymanych zaleceń pokontrolnych (informacji o wyniku kontroli), następne nowelizacje utrzymały wspomniane uregulowanie. W stanie prawnym sprzed nowelizacji zamawiający, który miał wątpliwości co do prawidłowości ustaleń kontroli nie mógł poddać ich jakiejkolwiek procedurze odwoławczej. Wprowadzenie takiej możliwości skutkuje poddaniem ocenie prawidłowości dokonania czynności kontrolnych, w tym przede wszystkim ustaleń końcowych. W przypadku stwierdzenia naruszeń zamawiającemu przysługuje, w terminie 7 dni o dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli, prawo złożenia umotywowanych zastrzeżeń do Prezesa UZP (art. 167 ust. 1 Pzp). Przepisy regulujące zgłaszanie zastrzeżeń do informacji o wyniku kontroli zostały umieszczone w oddziale "Kontrola doraźna", jednak ze względu na odesłanie w art. 171a Pzp znajdują zastosowanie również dla kontroli uprzedniej. Legitymowanym do wniesienia zastrzeżeń do zaleceń pokontrolnych jest zamawiający - a więc kierownik zamawiającego będący organem uprawnionym do zarządzania danym podmiotem, który zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Pzp nie formułuje listy obligatoryjnych elementów, które powinny znaleźć się w zastrzeżeniach, co jest znamienne dla odformalizowanych postępowań administracyjno-kontrolnych. Kluczowym aspektem zastrzeżeń są bowiem argumenty a nie wymogi formalne, których niespełnienie skutkowałoby odrzuceniem zastrzeżeń. Pzp wskazuje jedynie, że zastrzeżenia powinny być umotywowane a więc nie "gołosłowne", lecz wsparte argumentami. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego umotywować znaczy ni mniej jak: podać motywy czegoś, uzasadnić istnienie czegoś (http://sjp.pl/umotywowane). Zamawiający powinien zatem, obok elementów identyfikujących postępowanie, wskazać, z którymi ustaleniami kontroli się nie zgadza oraz podać podstawę faktyczną i prawną wniesienia zastrzeżeń. Interpretacja wskazanej regulacji prowadzi do wniosku, że nie można wskazać tylko i wyłącznie niezadowolenia z wyników kontroli, należy przybliżyć swoje stanowisko, zwrócić uwagę na okoliczności, które zdaniem zamawiającego zostały nieprawidłowo ocenione, powołać argumentację stanowiącą oparcie dla stawianych tez.

Zastrzeżenia w pierwszej kolejności rozpatruje Prezes Urzędu, który może zastrzeżenia:

• uwzględnić w całości,
• nie uwzględnić w całości,
• uwzględnić w części, a w części – nie uwzględnić.

Na rozpatrzenie zastrzeżeń Prezes ma 15 dni. Jeżeli Prezes Urzędu nie uwzględni zastrzeżeń, przekazuje je do zaopiniowania Krajowej Izbie Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza wyraża opinię w sprawie zastrzeżeń w terminie 15 dni, w składzie trzyosobowym, w formie uchwały. Przepisy ustawy nie precyzują sposobu rozpatrywania spraw przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przyjęta praktyka wskazuje na wydawanie opinii na podstawie dokumentacji przekazanej przez Prezesa UZP bez udziału zamawiającego. W treści opinii KIO wskazuje swoje stanowisko w sprawie naruszeń, do których Prezes Urzędu nie uwzględnił zastrzeżeń. Opinia KIO jest wiążąca dla Prezesa Urzędu. Wszelkie uchwały publikowane są na stronie Urzędu (www.uzp.gov.pl). Prezes Urzędu niezwłocznie zawiadamia kierownika zamawiającego o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń poprzez przekazanie mu odpisu uchwały KIO. Od uchwały KIO w sprawie zastrzeżeń do wyniku kontroli ustawodawca nie przewidział żadnych środków zaskarżenia. W szczególności na uchwałę KIO nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego.