Zamawiający są podmiotami zobligowanymi do
stosowania ustawy zgodnie z regulacją art. 3 Pzp, przy zastrzeżeniu, że nie
występuje przesłanka, która zwalniałaby zamawiającego z obowiązku stosowania
procedur ustawowych.
Stronami stosunku prawnego, którego zakres
wynika z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 24 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwana dalej Pzp), są zamawiający i
wykonawca, tj. podmioty zdefiniowane w art. 2 pkt 11 i art. 12 ustawy Pzp.
Pzp, poprzez przyjęcie definicji ustawowych,
(art. 2 pkt 11- zawiera definicję wykonawcy, natomiast art. 2 pkt 12 definiuje
pojęcie zamawiającego), określa rodzaje podmiotów, które mogą być uznane za
zamawiających oraz wykonawców. Wykonawcami mogą być: osoby fizyczne, osoby prawne
albo jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Cechą definicji
wykonawcy, zawartej w Pzp jest to, że ma ona charakter ewolucyjny, skorelowany
z etapowością postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zakłada, że
wykonawcą może być podmiot, który ubiega się o zamówienie, następnie podmiot,
który złożył ofertę w postępowaniu, a wreszcie zawarł umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Niniejsze opracowanie wskazuje praktyczne problemy
mogące wystąpić w przypadku, gdy w postępowaniu bierze udział wykonawca będący
osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż
ustawodawca nie ograniczył kręgu podmiotów mogących uczestniczyć w postępowaniu
o zamówienie jedynie do przedsiębiorców. Definicja ustawowa wykonawcy określa
bardzo szeroki krąg podmiotów mogących ubiegać się o zawarcie umowy o
zamówienie publiczne z zamawiającym, przy czym kręgu tego nie można ograniczać
poprzez powołanie się na odesłanie do przepisów Kodeksu cywilnego (ustawa z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, zwana dalej k.c.) zawarte w art. 14
Pzp. Zgodnie z treścią art. 431 k.c za przedsiębiorcę uznaje się osoby
fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne prowadzące we własnym imieniu
działalność gospodarczą lub zawodową . Wskazana definicja ustawowa związana
jest silnie z treścią art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej
(ustawa z dnia z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, zwana
dalej USwobGosp), który określa zakres pojęcia działalności gospodarczej.
Zgodnie ze wskazanym wyżej przepisem, działalnością gospodarczą jest zarobkowa
działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie,
rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa,
wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.
Polski system zamówień publicznych posługuje
się szerokim rozumieniem pojęcia wykonawcy, w związku z czym niedopuszczalne
jest dyskryminowanie (zarówno pozytywne jak i negatywne) wykonawcy ze względu
na formę prawną prowadzonej działalności gospodarczej lub też jej nie
prowadzenie. Wprowadzenie podmiotowego ograniczenia należałoby jednocześnie
uznać za sprzeczne z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, tj. zasadą
uczciwej konkurencji oraz powiązanej z nią zasady równego traktowania,
wyrażonymi expressis verbis w art. 7 ust. 1 Pzp. Przywołane zasady stanowią
trzon regulacji zamówień publicznych i pozwalają zagwarantować osiągnięcie
podstawowych celów, jakie spełniać ma system zamówień, tj. efektywne i
gospodarne wydatkowanie środków publicznych, walka z korupcją, kumulowanie
oszczędności, zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do
ich wykonania.
W związku z powyższym ograniczenie kręgu
wykonawców tylko do przedsiębiorców stanowiłoby poważne naruszenie systemu
zamówień. I tak, w przypadku gdy osoba fizyczna posiadająca pełną zdolność do
czynności prawnych nieprowadząca działalności gospodarczej oraz niepodlegająca
wykluczeniu z postępowania, wykaże spełnianie postawionych warunków, a nadto
złoży najkorzystniejszą ofertę w świetle przyjętych przez zamawiającego
kryteriów oceny, powinna zostać wybrana do realizacji zamówienia. Przed
dokonaniem takiego wyboru, zamawiający obowiązany jest do dokonania szeregu
doniosłych prawnie czynności, które nie mogą pozostawać w sprzeczności z zasadą
równego traktowania wykonawców, a której przestrzeganie polega na stosowaniu
jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej
sytuacji.
Zamawiający jako podmiot przeprowadzający
postępowanie, zobligowany jest w pierwszej kolejności do określenia warunków
udziału w postępowaniu, ich opisu oraz sporządzenia wykazu dokumentów, które
wykonawcy mają obowiązek mu przedłożyć. Jednakże zamawiający nie dysponuje w
tej materii nieograniczoną swobodą oraz dowolnością. Ustawodawca, w art. 22 Pzp,
zakreślił zamawiającemu pewne ramy określając, iż opisane warunki udziału w
postępowaniu winny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz z nim
związane. Rodzaje dokumentów jakich żąda lub może żądać zamawiający od
wykonawcy, zostały natomiast określone w akcie wykonawczym, wydanym na
podstawie upoważnienia zawartego w art. 25 ust. 2 Pzp i w celu jego wykonania,
mianowicie w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (zwanego dalej Rozporządzeniem).
Pomimo istnienia swobody uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy niebędący przedsiębiorcami napotykają na tym etapie
wielokrotnie trudności wynikające z weryfikowania sytuacji
ekonomiczno-finansowej wykonawcy na podstawie zawartej umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Zamawiający żąda przedstawienia na tę okoliczność
opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie. Osoba fizyczna
nieprowadząca działalności gospodarczej, a wykonująca zawód związany z
przedmiotem zamówienia, może ubezpieczyć się od odpowiedzialności cywilnej w
życiu zawodowym (w niektórych zawodach np. radcy prawnego lub lekarza jest to
obowiązkowe). Jeśli natomiast wykonuje pewne prace sporadycznie lub dopiero
zamierza je wykonać to może napotkać spore trudności. W dobie gospodarki
rynkowej zawarcie takiej niestandardowej umowy ubezpieczenia, skrojonej „na
miarę”, nie jest niemożliwe, ale bywa utrudnione i czasochłonne, co może
skutkować zniweczeniem podjętych starań zmierzających do udziału w
postępowaniu. Jednocześnie, dla potwierdzenia spełnienia warunków, posiadanie
ubezpieczenia OC w życiu prywatnym może okazać się niewystarczającym, zważywszy
na trudność w wykazaniu jego powiązania z przedmiotem zamówienia.
W tym miejscu podkreślić należy, iż na tym etapie postępowania jedynym celem żądania od wykonawcy ubezpieczenia OC jest ocena jego sytuacji ekonomiczno-finansowej, a nie zabezpieczenie należytej realizacji zamówienia.
W związku z powyższym wystarczającym dla
potwierdzenia spełniania warunku jest złożenie przez wykonawcę opłaconej
polisy, której okres ubezpieczenia zakończy się następnego dnia po upływie
terminu składania ofert. Dokumentem, który wykonawca zobowiązany jest
wielokrotnie w praktyce przedstawić w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest sprawozdanie finansowe. Osoba fizyczna nieprowadząca
działalności gospodarczej, jako osoba niezobowiązana do sporządzania
sprawozdania finansowego, nie ma jednocześnie obowiązku składania tego
dokumentu. Jeżeli w danym postępowaniu dokument ten jest wymagany, wówczas taki
wykonawca zobligowany jest złożyć w zamian inne dokumenty potwierdzające
wysokość obrotów, zobowiązania oraz należności. Ustawodawca w żadnym z
przepisów nie wskazał, jakie mogą to być dokumenty, co nakazuje przyjąć, że
dopuszcza wszelkie rodzaje dokumentów, które zawierają powyżej wskazany zakres
informacji. Potwierdzeniem wysokości obrotów za dany rok dla osoby fizycznej
może być z pewnością rozliczenie podatku dochodowego (PIT-37). Dokument ten nie
zawiera jednak określenia wielkości zobowiązań oraz należności, poza
zobowiązaniami i należnościami wobec właściwego Urzędu Skarbowego z tytułu
podatku dochodowego. Powstaje w tym zakresie wątpliwość, czy wystarczającym do
wykazania spełnienia warunku będzie złożenie dokumentu prywatnego wykonawcy
(oświadczenia), w którym poda on swoje zobowiązania i należności. Uwzględniając
ratio legis wprowadzonego rozwiązania prawnego, w mojej ocenie, w opisanej
sytuacji zostaną wyczerpane przesłanki uznania takiego dokumentu za inny
dokument potwierdzający zobowiązania i należności.
Warto w tym miejscu przytoczyć fragment
sentencji orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej KIO), w której skład
orzekający wskazał, iż nie jest właściwym rozumienie przepisu § 1 ust. 1 pkt 8
Rozporządzenia w taki sposób, że przepis ten nakazuje żądać dokumentów w
postaci sprawozdania finansowego czy sprawozdania finansowego opatrzonego
opinią biegłego rewidenta od wszystkich wykonawców na ten sam moment,
niezależnie od realnej możliwości uzyskania tych dokumentów, jak i z
przewidzianego przepisami prawa braku obowiązku sporządzenia ich w tym
momencie. (sygn. akt KIO 992/11, wyrok KIO z dnia 19.05.2011 r.)
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp
zamawiający obowiązany jest do wykluczenia wykonawców, którzy zalegają z
uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne. Uregulowana w art. 24 Pzp instytucja wykluczenia służy eliminacji
wykonawców, którzy nie spełniają ustawowo określonych warunków dotyczących
różnych cech podmiotowych. W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w
postępowaniach, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp zamawiający
żąda, a w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp zamawiający może żądać, aktualnego
zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (zwanego
dalej ZUS) lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (zwanej dalej KRUS),
które potwierdza, iż wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie
zdrowotne i społeczne. Zaświadczenie takie wydawane jest płatnikom składek na
ich wniosek, jednakże osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej
nie będąc płatnikiem składek, zaświadczenia takiego nie uzyska. Jedynym
dokumentem, możliwym do uzyskania przez tego rodzaju podmiot, jest
zaświadczenie o nie figurowaniu w Centralnym Rejestrze Płatników ZUS-u,
aczkolwiek nie jest to dokument wymieniony w Rozporządzeniu. Dodatkowo należy
mieć na uwadze fakt, iż ani przepisy Pzp, ani regulacje Rozporządzenia, nie
przewidują w tym względzie możliwości złożenia innego dokumentu. Rodzi się
pytanie czy wykonawca taki powinien zatem zostać z postępowania wykluczony.
Uwzględniając wyłącznie literalną wykładnię
omawianej regulacji, odpowiedź winna być twierdząca, jednakże ograniczenie się
tylko do takiego sposobu odczytania intencji prawodawcy prowadzi do
sprzeczności z podstawową zasadą racjonalności ustawodawcy. Nie sposób bowiem
uznać, że Pzp z jednej strony wprowadza bardzo szeroki zakres podmiotów
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, a z drugiej wprowadza
wymóg, który nie jest możliwy do spełnienia dla jednej z kategorii podmiotów.
Poprawne zrozumienie regulacji możliwe jest tylko w wyniku dokonania wykładni
celowościowej (teleologicznej), która uwzględnia cel, jaki ma zrealizować dany
przepis. Ponadto, warto powołać się w tym miejscu na efekt wykładni systemowej.
Podstawowa dyrektywa, którą należy uwzględnić stosując tę wykładnię wskazuje,
że w przypadku sprzeczności pomiędzy zasadom systemu prawa a regułą prawa
należy dać pierwszeństwo tej pierwszej, co wyraża się w wyborze takiego z
możliwych znaczeń normy prawnej, przy której będzie ona najbardziej zgodna z
zasadą. Wynik wykładni celowościowej oraz wykładni systemowej nakazuje
dopuszczenie innych dokumentów możliwych do okazania przez osobę fizyczną nie
prowadzącą działalności gospodarczej. Dokumentami takimi będą, jednocześnie
przedstawione, zaświadczenie z ZUS-u potwierdzające, że wykonawca nie figuruje
jako płatnik składek oraz oświadczenie wykonawcy wskazującym, że nie jest on
zobowiązany na podstawie odrębnych przepisów do opłacania składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Z treści wyżej wymienionych dokumentów
będzie wynikać w sposób pośredni, iż wykonawca nie zalega z ich opłacaniem.
Wykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie złożył wymaganego dokumentu w
sytuacji, gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wykonawca nie może go
uzyskać, stanowiłoby w mojej ocenie naruszenie konstytucyjnej zasady zaufania
obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa, zredagowanej w art. 2
Konstytucji RP, która to stanowi nadto oczywistą konsekwencję zasady
demokratycznego państwa prawnego. Przywołana zasada zaufania obywateli do
państwa i stanowionego przezeń prawa, jest swoistym spoiwem społeczeństwa, a
jej przestrzeganie należy do obowiązków państwa i organów publicznych. Ponadto
odmienne rozstrzygnięcie narusza wspomniane już zasady Pzp, tj. uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W celu nie przymuszania
podmiotów stosujących prawo do ekwilibrystyki umysłowej przy interpretacji
przepisów należy postulować de lege ferenda rozwiązanie tejże sytuacji poprzez
uzupełnienie przepisu dotyczącego zaświadczeń z ZUS-u i KRUS-u o zaświadczenie
w przedmiocie nie figurowania wykonawcy jako płatnika składek, bądź dodanie
zapisu o treści: zaświadczenie składa wykonawca, który na podstawie odrębnych
przepisów obowiązany jest do opłacania składek z tytułu ubezpieczenia społecznego
i zdrowotnego, jeśli wykonawca nie jest płatnikiem składek składa w tym
zakresie odpowiednie oświadczenie.
Kolejnym etapem, na którym napotykane są
trudności w sytuacji gdy wykonawcą jest osoba fizyczna nieprowadząca
działalności gospodarczej, jest ocena ofert.
O uzyskaniu zamówienia decyduje cena
stanowiąca główne, a często jedyne kryterium oceny ofert. Cena zaoferowana
przez wykonawcę będącego osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej
winna zostać przez zamawiającego przeanalizowana pod kątem składników w niej
zawartych. Pzp definiuje cenę pośrednio, poprzez odesłanie do definicji
zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach (ustawa z dnia 5 lipca 2001 r. o
cenach), która określa, iż cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych,
którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W
cenie uwzględnia się również podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy
jeśli, na podstawie odrębnych przepisów, sprzedaż towaru (usługi) podlega
obciążeniem podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Pomimo, iż w
definicji użyto określenia przedsiębiorcy, co zgodnie z art. 4 USwobGosp
oznacza osobę prowadzącą działalność gospodarczą, należy przyjąć, że na gruncie
prawa zamówień publicznych definicja ta odnosi się do wszystkich wykonawców.
Cena oferty winna być równa wszystkim kosztom, jakie zamawiający poniósłby na
realizację zamówienia i w przypadku zawarcia umowy stanowiłaby wysokość zobowiązania
względem wykonawcy, czyli wartość umowy o zamówienie publiczne.
W sytuacji, gdy do realizacji zamówienia
wybrano osobę fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, koszty
zamawiającego zawierają dodatkowe elementy, nie występujące w przypadku wykonawców
będących przedsiębiorcami. Realizacja takiego zamówienia odbywa się na
podstawie umowy o dzieło albo umowy zlecenia, które unormowane są w przepisach
k.c. (odpowiednio art. 627 i nast. oraz 734 i nast.), a zamawiający, z mocy
ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, staje się w tym przypadku
płatnikiem podatku dochodowego i jest obowiązany do pobierania oraz
odprowadzania zaliczek na podatek dochodowy od wypłacanych należności. Ponadto,
w przypadku umów zlecenia, co do zasady, zgodnie z przepisami ustawy o systemie
ubezpieczeń społecznych oraz ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych, zamawiający obowiązany jest jako płatnik
odprowadzać składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Na marginesie
należy dodać, iż w tym miejscu może zrodzić się wątpliwość, czy zaliczki i
składki przekazywane innym podmiotom, aniżeli wykonawcy, w świetle legalnej
definicji ceny oznaczającej wartość, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy, są elementem ceny.
Moim zdaniem należy udzielić odpowiedzi
twierdzącej zważywszy na fakt, iż pomimo, że nie są one wypłacane bezpośrednio
wykonawcy, to są wypłacane na jego rzecz. Przed przystąpieniem przez
zamawiającego do oceny ofert pod kątem kryterium cenowego, kluczowym jest zatem
odpowiedź na pytanie, czy w cenach ofert, złożonych przez osoby fizyczne
nieprowadzące działalności gospodarczej, uwzględniono elementy, o których mowa
powyżej. W sytuacjach wątpliwych zamawiający może posłużyć się wyjaśnieniami w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku gdy w cenie oferty nie
uwzględniono omawianych elementów w celu porównania złożonych ofert zamawiający
winien je do ceny doliczyć. Należy zastanowić się nad legalnością takiego
działania zamawiającego. Zasadą bowiem jest, iż zamawiający nie może dokonywać
zmian w treści złożonych ofert, poza przypadkami przewidzianymi w Pzp. Jednym z
takich przypadków jest regulacja wynikająca z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
nakazująca zamawiającemu poprawić w ofercie inne omyłki, polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej
SIWZ), niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ażeby na podstawie tego
przepisu doliczyć do ceny oferty składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
oraz zaliczkę na podatek dochodowy, muszą zostać spełnione łącznie dwa warunki:
1) występuje niezgodność oferty z postanowieniami SIWZ,
2) poprawienie omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty.
W związku z powyższym, udzielenie odpowiedzi
na ostatnie z postawionych w niniejszym artykule pytań, wymaga analizy w
kontekście zaistniałej konkretnej sytuacji faktycznej na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Konkludując, zamawiający, określając rodzaje
wymaganej w postępowaniu dokumentacji, winni pamiętać o tym, iż o zamówienie
publiczne mogą ubiegać się również osoby fizyczne nieprowadzące działalności
gospodarczej. Zamawiający, opisując żądane dokumenty, szczególnie te odnoszące
się do warunku sytuacji ekonomiczno- finansowej, w której ustawodawca dopuszcza
złożenie dokumentów innych niż wymagane przez zamawiającego, powinien
doprecyzować jakie dokumenty będą przez niego honorowane i czy wykonawca może
przedstawić np. własne oświadczenie. W zapisach SIWZ dotyczących sposobu
obliczania ceny należy jednoznacznie wskazać, iż cena oferty złożonej przez
osobę fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej winna zawierać należne
składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz zaliczkę na podatek
dochodowy, które to zamawiający, zgodnie z obowiązującymi przepisami,
zobowiązany byłby naliczyć i odprowadzić. Należałoby, najpóźniej przed
zawarciem umowy o zamówienie publiczne, żądać od wykonawcy będącego osobą
fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej złożenia stosownego
oświadczenia dotyczącego zatrudnienia oraz innych okoliczności mających wpływ
na wysokość opłacanych składek.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz