Zasada bezstronności i obiektywizmu

Zapewnienie bezstronności oraz przestrzeganie zasady obiektywizmu przez zamawiającego zostało zagwarantowane przepisem art. 7 ust. 2 Pzp. Wskazana regulacja nakłada obowiązek ażeby, wszelkie czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie  wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Omawiana ma swoje źródło i w związku z tym jest znaczeniowo powiązana z zasadą równości. Zasada bezstronności dotyczy jednak w większym stopniu osób wykonujących pewne czynności a nie zamawiającego jako podmiotu. Postępowanie powinno być prowadzone w sposób przejrzysty. W związku z tym osoby zaangażowane w przygotowanie oraz prowadzenie postępowania po stronie zamawiającego powinny zachować bezstronność. Obiektywizm należy rozumieć jako ocenianie w sposób zgodny ze stanem faktycznym, niezależnie od własnych opinii, uczuć i interesów[1]. 

Natomiast definicja bezstronności wskazuje na konieczność zdystansowania się od osobistych preferencji. Ocena ofert lub wniosków powinna opierać się na obiektywnych kryteriach określonych w postępowaniu. Dyrektywa nakłada obowiązek aby w postępowaniu nie brały udziału osoby związane w jakikolwiek sposób z wykonawcą. Zamawiający obowiązany jest  wykluczyć takie osoby z postępowania. Taka regulacja gwarantuje iż po stronie zamawiającego będą brać udział pracownicy którzy nie będą kierować się  pobudkami indywidualnymi w ocenie ofert, mającej kluczowe znaczenie dla wyniku postępowania. Pracownik nie będący osobiście zainteresowanym wynikiem daje gwarancję obiektywnej oceny ofert, a tym samym umożliwia wybranie oferty najkorzystniejszej, najbardziej oszczędnej dla budżetu. Ewentualny brak zachowania obiektywizmu i bezstronności osób wpływałby negatywnie na zachowanie uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców. Przedmiotowa zasada wynikająca wprost z przepisów Pzp, jest tożsama  tak samo nazywanej zasadzie wyrażonej przepisami procedury administracyjnej, regulującymi postępowanie administracyjne w sprawach indywidualnych zakończonych wydaniem decyzji administracyjnej. Zbieżność, nie jest przypadkowa, a bowiem to właśnie jednostki sektora publicznego należą do największej grupy wśród zamawiających i wskazane jest stosowanie jednakowych zasad w przypadku postępowań typowych jak i postępowań w sprawie zamówień publicznych.  Podobną regulację odnajdujemy w art. 8 Europejskiego Kodeksu Dobrej Administracji[2], zobowiązującym wszystkich urzędników Unii Europejskiej do działania bezstronnego i niezależnego.

Wskazany art. 7 ust. 2 Pzp należy rozpatrywać łącznie z art. 17 Ustawy wskazującym na konkretne przesłanki wyłączenia osoby wykonującej czynności w postępowaniu o udzielenia zamówienia. Do osób wykonujących czynności w postępowaniu, należy zaliczyć kierownika zamawiającego, pracowników zamawiającego, którym kierownik powierzył pisemnie wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności, członków komisji przetargowej, biegłych i inne osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

Wyłączenie poszczególnych osób następuje w przypadku gdy:

1.       ubiegają się oni o udzielenie tego zamówienia. Uzasadnienie wykluczenia osoby która ubiega się jako wykonawca o zamówienie odnajdujemy w nieuprawnionym uprzywilejowaniu jej w stosunku do pozostałych uczestników. Zaistnienie sytuacji w której ta sama osoba ma podwójny wpływ na wynik postępowania, występując zarówno jako osoba wykonująca czynności w postępowaniu oraz jako oferent świadczeń mogło doprowadzić by do sytuacji w której konkretna osoba przygotowałaby zamówienie dla samej siebie. Nawet przy zachowaniu maksymalnego poziomu profesjonalizmu oraz obiektywizmu wydaje się że sytuacja taka co najmniej wzbudzała by podejrzenia o patologie systemu. Osiągnięcie celów postępowania mogłoby byś pozorne, ponieważ wynik z góry byłby przesądzony. 

2.       pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W tym wypadku wyłączeniu od udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego podlega osoba, którego:

a) małżonek,

b) krewni w linii prostej, tj. dziadek, babka, ojciec, matka, wnuk, syn czy córka,

c) krewni w linii bocznej jak: brat, siostra

d) powinowaci tj. krewni małżonka w linii prostej oraz bocznej do drugiego stopnia,

e) osoba związana z nią węzłem przysposobienia, opieki lub kurateli, stosunek ten należy rozpatrywać wedle przepisów ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy[3]

Uzasadnienie wyłączenia osoby która pozostaje w bliskich relacjach z wykonawcą, członkiem władzy zarządzającej lub organu wykonawczego wykonawcy jest tożsame z uzasadnieniem wyłączeniem w przypadku zaistnienia pierwszej przesłanki. Sam fakt, iż małżonek pracownika, który wykonywał czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego pracuje dla wykonawcy nie stanowi podstawy do wyłączenia[4]

3.       przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W przypadku zaistnienia okoliczności w której pracownik zamawiające w okresie trzech lat o wszczęcia postępowania był zatrudniony u wykonawcy musi on zostać wyłączony. Stosunek pracy należy rozumieć zgodnie z regulacją kodeksu pracy[5], stosunek zlecenia kodeks cywilny[6] a członkowstwo w organach zarządzających i nadzorczych reguluje Kodeks spółek handlowych[7]. W przypadku wykonawcy zagranicznego stosownych regulacji prawnych należy szukać w przepisach kraju siedziby wykonawcy. Kluczowe znaczenie w związku z zakreśleniem temporalnym wyłączenia wykonawcy ma moment który uznawany jest przez Ustawę za chwilę wszczęcia postępowania. Art. 40 ust. 1 Pzp wskazuje, chwilę która należy uznać za moment wszczęcia postępowania w przypadku przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego i dialogu konkurencyjnego, negocjacji z ogłoszeniem (art. 55 ust.1 Pzp w związku z wskazanym przepisem)  jest nią zamieszczenie ogłoszenia w miejscu publicznie dostępnym, w siedzibie zamawiającego lub na jego stronie internetowej.  W przypadku negocjacji z ogłoszeniem chwilą tą jest przekazanie wybranym wykonawcą zaproszenia do negocjacji (art. 63 ust. 1 Pzp). Zgodnie z art. 71 ust. 1 Pzp w zastosowania trybu  zapytania o cenę zamawiający wszczyna postępowanie zapraszając wykonawców do składania ofert, natomiast w przypadku trybu licytacji elektronicznej, zgodnie z art. 75 ust. 1 Ustawy, za moment wszczęcia postępowania uważa się zamieszczenie ogłoszenia  BZP, na swojej stronie internetowej oraz stronie, na której będzie prowadzona licytacja. 

4.       pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Wspomniana kategoria wyłączeń odwołuje się do zwrotu nieostrego, który nakazuje każdorazową interpretację okoliczności konkretnej sprawy. Taki sposób określenia uzasadniony jest chęcią objęcia wszelkich innych okoliczności mogących stanowić zagrożenia dla omawianej zasady. Związek, nie mieszczący się w ramach innych samoistnych przesłanek, musi być na tyle silny, że występuje możliwość nieobiektywnego postępowania pracownika. Do wykluczenie osoby na tej podstawie wystarczające jest wystąpienie uzasadnionych obiektywnie wątpliwości, nie jest konieczne przeprowadzenie dowodu na tę okoliczność. Wspomniana okoliczność powinna być więc uprawdopodobniona a nie udowodniona. 

5.       zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych. Wskazane przestępstwa są przedmiotowo uregulowane w kodeksie karnym[8]. Zakaz wykonywania czynności związanych z zamówieniem obowiązuje do czasu zatarcia skazania. Terminy zatarcia skazania uregulowane są przepisami 105-107 kodeksu. Katalog przyczyn wyłączenia jest szeroki. Ustawodawca nakazuje wyłączyć z postępowania osoby, osoby które miały lub mają związek z wykonawcami, ale także te, które na skutek popełnienia wymienionych w ustawie przestępstw nie dają rękojmi bezstronności. 

Wprowadzenie szerokiego katalogu osób w których podlegają wyłączeniu ma zapewnić obiektywizm i bezstronność prowadzonego postępowania. Podobne rozwiązania gwarantujące bezstronność osób dokonujących doniosłe prawnie czynności odnajdujemy m.in. w kodeksie postępowania administracyjnego[9], w którym art. 24 stanowi o wyłączeniu pracownika a art. 25 reguluje wyłączenie organu.  W celu zagwarantowania przestrzegania przez osoby biorące udział w postępowaniu zasady bezstronności Ustawa nakłada na ten krąg osób obowiązek złożenia pisemnego oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności które skutkują wyłączeniem. Oświadczenie składane jest pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania.

W przypadku podjęcia czynności przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o okolicznościach skutkujących wyłączeniem, czynności powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania.

Przedmiotowa zasada odnajduje swoje odbicie także w innych przepisach Pzp. Wyłączeniu zgodnie z art. 162 ust. 1 podlega kontrolujący jeżeli:

1.         uczestniczył w kontrolowanym postępowaniu lub czynnościach bezpośrednio związanych z jego przygotowaniem po stronie zamawiającego lub wykonawcy; 

2.         pozostaje w związku małżeńskim, faktycznym pożyciu albo w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia albo jest związany z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z osobą występującą w kontrolowanym postępowaniu po stronie zamawiającego lub wykonawcy, jego zastępcą prawnym lub członkami władz osób prawnych ubiegających się o udzielenie kontrolowanego zamówienia;

3.          przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia kontrolowanego postępowania pozostawał w stosunku pracy lub zlecenia z zamawiającym lub wykonawcą albo był członkiem władz osób prawnych ubiegających się o udzielenie kontrolowanego zamówienia; 

4.         pozostaje z osobą występującą w kontrolowanym postępowaniu po stronie zamawiającego lub wykonawcy w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności.

Regulacje odnoszące się do wyłączenia kontrolującego pracownika Urzędu są zbliżone do uregulowań odnoszących się do wyłączenia osób biorących udział w postępowaniu po stronie zamawiającego, jednakże nie muszą składać odpowiedniego pisemnego oświadczenia, ale obowiązani są poinformować Prezesa o zaistniałych przesłankach powodujących wyłączenie z udziału w kontroli. Prezes wydając postanowienie rozstrzyga o wyłączeniu pracownika. Prezes, jeżeli jest mu znana okoliczność rzutująca na zachowanie obiektywizmu pracownika, powinien z urzędu podjąć odpowiednie działania w celu wyłączenia kontrolującego. Ponadto w przepisach regulujących wyłączenie pracownika Urzędu przewidziano tego rodzaju czynność w stosunku do pracownika pozostającego w faktycznym pożyciu np. konkubinacie. Osoba powiązana taką więzią z wykonawcą może być bowiem tak samo nieobiektywna jak współmałżonek. Tak skonstruowanej przesłanki wyłączenia nie odnajdujemy w przypadku wyłączenia osoby biorącej udział w postępowaniu po stronie zamawiającego, co rodzi konieczność odwoływania się do przesłanki pozostawania z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Różnorodne uregulowanie podobnych sytuacji, nie odnajduje uzasadnienie, w związku z czym należy postulować ujednolicenie regulacji.

---

[1] Definicja obiektywizmu przedstawiona w słowniku PWN,  http://sjp.pwn.pl/haslo.php?id=2569460, dost. el. 2 października 2013 roku.

[2] Europejski Kodeks dobrej administracji przyjęty przez Parlament Europejski w dniu 6 września 2001 r.

[3] Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 1964 r. Nr 9, poz. 59 z późn. zm.)

[4] Wyrok  Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 grudnia 2002 r. sygn. akt V Ca 1851/02 opublikowane w Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze Nr 2, Warszawa 2003

[5] Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.)

[6] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)

[7] Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2000 r. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.)

[8]  ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.,)

[9] Ustawa z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego