Czy wykonawca ma wpływ na decyzję zamawiającego przeprowadzającego kilka zamówień zamiast jednego?

Na gruncie Pzp podział zamówienia jest zasadniczo dopuszczalny chyba, że czynność taka miałaby doprowadzić do podziału zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Chodzi tutaj zarówno o czynności zamawiającego mające na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy w ogóle (np. podział w celu obniżenia kwoty poniżej 30 tys. euro) jak również czynności zmierzające do uniknięcia stosowania niektórych procedur bądź wymogów wynikających z ustawy Pzp (np. obniżenie kwoty poniżej progów unijnych co jest bardzo istotne dla wykonawców m.in. ze względu na przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania do KIO).

Zgodnie z dominującą linią orzecznictwa z dzieleniem zamówienia na części oraz zaniżaniem jego wartości mamy do czynienia wówczas, kiedy zamawiającemu wykaże się, że postąpił umyślnie i to z zamiarem bezpośrednim (dolus directus) w celu uniknięcia stosowania ustawy lub uniknięcia przewidzianych w niej procedur.

W pierwszej kolejności należy zastanowić się czy w konkretnym stanie faktycznym mamy do czynienia z jednym zamówieniem (albowiem tylko takie może zostać podzielone). W piśmiennictwie przyjmuje się, że przy ocenie, czy zamawiający ma do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności danego przypadku, opierająca się na następujących kryteriach :

• tożsamości przedmiotowej;
• tożsamości podmiotowej;
•  tożsamości czasowej.

W tym celu ocenienia czy nastąpił podział, należy posługiwać się takimi kryteriami jak podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia (kryterium to powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie, ewentualnie możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie) i możność realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. 

Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy (np. zakup mebli i sprzętu komputerowego). W przeciwnym wypadku, tzn. gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy należy uznać, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem.

Nie będzie stanowił naruszenia przepisów ustawy Pzp podział zamówienia, kiedy postępowanie dla każdej z części będzie prowadzone z zachowaniem wymogów ustawowych przewidzianych dla całości zamówienia. 

Dla potwierdzenia  tej tezy warto zacytować fragment orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej z 25 marca 2013 r., jakie zapadło w sprawie DFP-53-28/2012, zgodnie z którym:

„W myśl art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Zamawiający nie może więc dokonywać podziału zamówienia przez zaniżenie jego wartości w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów ww. ustawy odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonego progu czy też do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu. Co do zasady nie jest zakazany podział zamówienia na części, lecz zakazany jest podział, którego skutkiem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów tej ustawy właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej".

Zamawiający powinien pamiętać, że u podstaw takiego podziału powinny leżeć względy organizacyjne, techniczne, celowościowe itp. Należy bowiem pamiętać, iż prowadzenie kilku postępowań w związku z podziałem zamówienia może doprowadzić do zwiększenia kosztów obsługi zamówień, w stosunku do sytuacji, gdy zamawiający przeprowadziłby jedno postępowanie, a takie działanie może pozostawać w sprzeczności z założeniami stanowiącymi podstawy systemu zamówień publicznych i wydatkowania środków publicznych. Dzielenie zamówień zasadniczo przyniesie przeciwne efekty to tych uzyskiwanych w ramach przeprowadzania zamówień grupowych wynikających z efektu skali.

Należy także pamiętać, że decyzja zamawiającego nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lutego 2008 r.; sygn. akt KIO/UZP 126/07).

O naruszeniu zasady uczciwej konkurencji w tym przypadku można mówić tylko wtedy, gdyby zamawiający jednocześnie:

• ograniczył wykonawcy możliwość składania ofert na określone części zamówienia;
• wprowadził w SIWZ warunki udziału w postępowaniu dyskryminujące tego wykonawcę.

Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów (poprzednika KIO) o sygn. UZP/ZO/0-648/05:

„zamawiający decydując o podziale zamówienia na części nie może abstrahować od zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Mianowicie zgodnie z tym wyrokiem prawo zamawiającego do decyzji o podzieleniu lub niepodzieleniu przedmiotu zamówienia nie jest bezwzględne. W szczególności należy zważyć na to, czy decyzja o niedopuszczeniu składania ofert częściowych, w sytuacji, gdy przedmiot postępowania jest podzielny, nie prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji”.

Jeżeli działanie zamawiającego narusza wskazane przepisy zgodnie z art. 180 ust. 1  Pzp  wykonawcy może przysługiwać odwołanie. Należy pamiętać, że w postępowaniach o wartości powyżej progu unijnego wykonawcy przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zmawiającego podjętej w postępowaniu o udzielnie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zmawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

W przypadku gdy wartość zamówienia kształtuje się poniżej progu unijnego, wykonawcy przysługuje odwołanie tylko na wskazane czynności zamawiającego: 

• wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  
• opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;  
• wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
• odrzucenia oferty odwołującego.

Jednakże zgodnie z art. 181  Pzp może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności. 

Zamawiający musi także pamiętać, że art. 154 pkt 11 Pzp. obliguje Prezesa UZP do czuwania nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień publicznych. Zarówno kontrola doraźna jak i uprzednia zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, dotyczy procesu udzielania zamówień. Prezes UZP może wszcząć kontrolę m.in. na wniosek wykonawcy. Jeżeli więc zamawiający dopuścił się niezgodnego z ustawą podziału zamówienia, naruszenia w ten sposób uczciwej konkurencji. Skutkiem ujawnienia naruszeń ustawy jest odpowiedzialność zamawiającego. Prezes UZP może:

• jeśli uzna naruszenia za wystarczająco poważne, nałożyć na zamawiającego karę pieniężną. Wysokość kar mieści się w przedziale od 3 do 150 tys. zł. 
• wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części; 
• zgodnie z dodanym 11 lutego 2012 r. art. 168a Pzp w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów Pzp stanowiącego czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych Prezes UZP zawiadamia właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych (jest to zatem jego obowiązek, a nie uprawnienie).